Durante mucho tiempo se pensó que el término “Bioética” lo inventó Van Ransselaer Potter en 1970. Aunque más tarde, gracias a las investigaciones de Martin Sass en 2010, se descubrió que el término lo inventó Fritz Jahr en 1927, hasta que se supo, durante los años 70 y 80 hubo una proliferación de hitos históricos sobre Bioética.
La novedad genera curiosidad científica, esta investigación, y esta publicación, creación de institutos y observatorios, temas nuevos, foros de opinión o think tanks…
Pues bien, lo mismo que ocurrió con la Bioética en las décadas antes indicadas, está ocurriendo hoy con la Neurociencia, la Neuroética y el Neuroderecho. Su novedad crea nuevo interés: investigación, Cursos, Revistas, publicaciones…
En efecto, es verdad que el neologismo “Neuroética” lo podemos encontrar en unas pocas publicaciones de los 70, finales de los 80 y principios de los 90, como también es importante la labor del Comité Internacional de Bioética de la UNESCO, que en 1995 elaboró un Informe sobre las implicaciones bioéticas en la investigación neurocientífica. Al respecto, Canabal (2013) afirma:
El informe puso de relieve la importancia sobre clarificar el comportamiento ético en la investigación, sobre todo con poblaciones especialmente vulnerables; pacientes con ciertas patologías, niños y las poblaciones en cautividad que pueden tener ciertas limitaciones a la hora de tomar decisiones en libertad y plena autonomía. (p. 52)
Ahora bien, existe cierto consenso en afirmar que su momento fundacional lo podemos datar entre los días 13 y 14 de mayo de 2002, cuando se celebra en San Francisco un Congreso al que asistieron 150 profesionales y que fue respaldado y patrocinado por la Fundación Dana y las Universidades de Stanford y California. El Congreso tenía por título: “Neuroethics: mapping the field”.
La difusión y publicidad de dicho Congreso, de carácter eminentemente multidisciplinar, estuvo ayudada por la publicación de un artículo en The New York Times escrito por William Safire.
Como dice Cortina (2014):
Un despliegue de este calibre quería mostrar bien a las claras que la neuroética es un saber interdisciplinar por esencia, y que el objetivo del congreso no sólo consistía en diseñar el mapa de una nueva disciplina, sino también el de presentar en sociedad una nueva forma de saber. (p. 25)
A partir de ese momento fundacional, como decimos, el interés por la Neuroética ha ido en aumento.
Pues bien, objeto del presente artículo de investigación es responder a las siguientes preguntas de investigación, necesarias para continuar desarrollando líneas posteriores de exploración científica. Así:
¿Cuáles son las relaciones entre Neurociencia y Neuroética? Esta inicial pregunta de investigación es pertinente, y nada baladí. La planteamos porque detrás de ella hay una problemática latente que, cuando se manifiesta, deviene en un problema ciertamente serio, como luego veremos.
En cuanto a las relaciones entre la Neurociencia y el Neuroderecho, la novedad nos produce tanto interés intelectual, como hemos dicho, que se nos olvida algo fundamental, basal, previo. Y es que quizá convenga preguntarse por qué, cómo y hasta dónde la Neurociencia afecta al Derecho. Y, consiguientemente, cuál es el papel que en este contexto juega el Derecho. Finalmente, cuál debe ser la respuesta legislativa.
Vamos a intentar responder, pues, a las preguntas de investigación que hemos planteado.
1. Neurociencia y neuroética
Permítasenos, pues, comenzar por responder a la pregunta sugerida referida a los dos primeros saberes. Y respecto de la misma, es pertinente, como cuestión previa, distinguir entre la Ética de la Neurociencia y la Neurociencia de la Ética:
La Ética de la Neurociencia es el análisis bioético, y por ende multidisciplinar e interdisciplinar, de la Neurociencia, para cuyo examen sistemático se debe tener en cuenta las bases neurológicas del cerebro, su estructura y funcionamiento, pero nada más. Decimos “nada más” porque somos más que cerebro, entrando también en el juego decisional bioético haberes morales como la libertad, la solidaridad, la dignidad, la responsabilidad…, de tal modo que no tengo por qué guiarme necesariamente por lo que emocionalmente, y en su caso, me dicta el cerebro. Además de que no está de más recordar el principio de beneficencia.
En palabras de Cortina (2014, p.44), “intenta desarrollar un marco ético para regular la conducta en la investigación neurocientífica y en la aplicación del conocimiento científico a los seres humanos.”
La Neurociencia de la Ética, que, para sus partidarios, pretende explicar el comportamiento ético a partir del conocimiento del funcionamiento de nuestro cerebro, sobre todo en su
componente emocional, por eso hemos hecho mención a la emoción. Sepamos, pues, cómo funciona el cerebro y no necesitaremos nada más. Es más, sólo conociendo cómo funciona el cerebro se pretende elaborar un código de ética universal… y de control de nuestro comportamiento, obiter dicta. Un neurólogo se convierte, así, en especialista en neuroética.
Ya anticipamos que apostamos por la primera postura de las dos explicadas. Por muchos motivos, pero sobre todo antropológicos y sociales: ni es lo mismo cerebro que mente, ni somos exclusivamente cerebro, ni las variables sociales son las mismas en toda la geografía, amén de que la solidaridad debe estar más presente. La persona humana es mucho más rica, más compleja, y más profunda, entre otros motivos porque es libre.
Únicamente estaríamos de acuerdo con la segunda si por la misma se entiende lo que interpreta Cortina (p. 44): “se refiere al impacto del conocimiento neurocientífico en nuestra comprensión de la ética misma, se ocupa de las bases neuronales de la agencia moral”. Y no es lo mismo, como sigue diciendo la autora (p. 46), “bases”, que “fundamento”.
Desde dicho punto de vista, dado que nos residenciamos dentro del campo de las ciencias y de la salud, la Neuroética se circunscribe en el marco teórico de la Bioética. En este sentido, es acertado el título del artículo de Garzón Díaz publicado en la Revista Latinoamericana de Bioética (2011): “La neuroética, una nueva línea de investigación de la Bioética”. Por tanto, debe fundamentarse en el paradigma o paradigmas bioéticos que mejor se adecuen a la misma, que es tanto como decir que mejor protejan la dignidad humana.
Consecuentemente, aunque su fundamentación puede guiarse inicialmente por el Principialismo, dada la insuficiencia del mismo en determinados aspectos (sobre todo antropológicos y metodológicos), además de que por sí mismo no abarca la compleja realidad de las neurociencias, so pena de caer en el reduccionismo, tal paradigma debe acompañarse de otros enfoques bioéticos: Personalismo, Ética de la Virtud, Ética del Cuidado y Bioética Teológica.
Todos los principios son importantes, pero nos gustaría resaltar, además del principio de no-maleficencia y beneficencia (ante todo, no hacer daño, y siempre se ha de actuar para el bien del paciente), el aporte personalista del principio de libertad-responsabilidad, además del de totalidad que, quizá, además de enriquecer la justificación bioética y la toma de decisiones, podría enriquecerse repensando dicho principio a la luz de la novedad del propio campo de estudio.
La ética de la virtud apunta un rasgo de carácter importante, como es la virtud de la prudencia. La bioética teológica contribuye con la opción preferencial por la atención a los más vulnerables. Por lo demás, no hace falta extenderse en la ética del cuidado: estamos hablando de personas en situación de sufrimiento y enfermedad[1].
[1] Son interesantes las Conclusiones del X Congreso de la Asociación Española de Bioética y Ética Médica (AEBI), Congreso titulado: “Neuroética: yo vulnerable”. Se pueden consultar AQUÍ.
2. ¿La neurociencia puede afectar al derecho?
Tratamos ahora de responder a la segunda pregunta, pregunta que requiere de una respuesta evolutiva, gradual. Vayamos, pues, por pasos:
2.1. Primer paso: twitter y facebook/ia y algoritmos
Como decíamos en un anterior artículo, cotidiana e inocentemente damos “likes” en twitter o facebook. De repente, vemos que se nos está invitando a seguir a determinados usuarios. Es lógico, porque hemos creado un patrón.
Si eso lo hacemos en temas que no tienen demasiada trascendencia, como en Deporte o en Música, no le damos importancia. Pero si lo hacemos sobre determinados políticos, o determinadas líneas de pensamiento, y no otras, si bien tampoco le damos importancia, la tiene y mucha. Porque, entonces, estamos dando información de lo que pensamos y cómo pensamos sobre determinados hechos sociales o acontecimientos, políticas, líneas cognitivas…
La interfaz entre el Big Data, la Inteligencia Artificial y los Algoritmos hace que, sin darnos cuenta, estemos dando, y alguien guardando, datos sobre nosotros. Y no datos intrascendentes.
Como dice Martín Diz (En Barona, 2022):
En siglos pasados se buscaban piedras preciosas, plata, oro, petróleo. Ahora se buscan datos. Sí, el objeto de deseo y la llave de muchas puertas en este siglo XXI son los datos, la recopilación y tratamiento (automatizado) de ingentes cantidades de datos que permiten <<perfilar>>, esto es, que permiten predecir y anticipar, probabilísticamente, soluciones y situaciones. (p. 64)
¿Cómo y para qué los van a utilizar? De ahí la importancia de la Ley de Protección de Datos de Carácter Personal.
2.2. Segundo paso: derecho procesal
Damos un paso más. Tal y como ocurrió en el origen del Neuroderecho, en un proceso penal el abogado puede apoyarse en un medio de prueba neurotecnológico que, en virtud de su aplicación, acredite que existe una lesión cerebral en su cliente que le exima o atenúe su responsabilidad criminal.
No en vano, López Hernández (en Barona, 2022), afirma:
A modo ilustrativo, en la década de 1990, el neurólogo de la Universidad de California Adrian Raine testificó como experto en un juicio por violación y asesinato. Las imágenes de resonancia magnética del cerebro del acusado mostraron una actividad reducida de la corteza prefrontal que se cree explica su incapacidad para inhibir sus impulsos. Así pudo escapar de la pena de muerte. (p. 95)
De hecho, en 1991, Sherrod Taylor, Anderson Harp y Taylor Elliot escribieron un artículo en la revista Neuropsychology con el sugerente título “Neuropsychologies and neurolawyers”. Parece que fue este el origen del neologismo.
2.3. Tercer paso: derecho sanitario
Dando otro paso más, los nuevos descubrimientos en el ámbito clínico sobre neurociencias y neurotecnología pueden ser útiles para observar, conocer y explorar nuestro cerebro con la finalidad de comprobar si hay alguna lesión concreta. Entonces, tales técnicas lo que hacen es ayudar al médico a determinar un diagnóstico. Lo mismo ocurre para realizar el tratamiento concreto, incluso en un quirófano, pongo por caso.
Eso está bien. Esas tecnologías ayudan a mejorar nuestra salud.
Lo que puede ocurrir es que un fallo en la fabricación o una mala praxis en su utilización puedan generar Responsabilidad Civil Sanitaria. Como cualquier otra situación análoga en este contexto.
Ahora bien, yendo más allá, dependiendo de la finalidad en el uso de la tecnología, como ahora veremos con el principio de Skolnikoff, ésta también puede afectar al derecho a la información y el consentimiento informado: si ya se sabe qué va a decidir el paciente…
2.4. cuarto paso: derechos de la personalidad
Pero demos otro paso más. No hablamos ya de pruebas periciales y testificales, ni de ayudar a la medicina para mejorar la salud. Hablamos ahora del alcance del tratamiento (por medio de la dopamina o de la serotonina, por ejemplo) o del trasplante o implante cerebral, que permite saber, y no por nosotros como antes en tw o fb, lo que pensamos, nuestras opciones, nuestros deseos e, incluso, alterar nuestra personalidad.
Aquí ya hay derechos que, en función del prometido principio de Skolnikoff, pueden ser vulnerados. En virtud de este principio, “una tecnología puede ser utilizada para cualquier otro propósito que no había sido previsto originalmente en su diseño.” (Mente Colmena, en The Conversation, 2022)
Nos situaríamos, entonces, como vuelven a decir los mismos autores, ante “derechos humanos específicamente referidos al uso y aplicaciones de las neurotecnologías”.
Desde tales premisas, con la aparición de las neurotecnologías es necesario proteger jurídicamente el bien de la integridad del cerebro y, naturalmente, de la persona y su dignidad humana. De alguna manera, y en este caso concreto, nuestro interior.
En efecto, insistimos en que las neurotecnologías pueden explorar o visualizar médicamente, diagnosticar, tratar, curar el cerebro; pero también controlar, manipular y obtener información mediante técnicas invasivas y trasplantes.
Por todo ello, los derechos que más necesitarían de protección coincidirían, mutatis mutandis, con lo que en su día se llamó derechos de la personalidad (artículos 10, 15 y 18, siguientes y concordantes de la CE), y que luego dejaron de estar en boga, aunque quizá sea el momento de retomarlos.
Sobre la base de la Dignidad, estaríamos, ampliándolos, ante los siguientes derechos: Vida, Integridad Física y Moral, Honor, Imagen, Intimidad, Identidad, sobre todo este último, como tendremos ocasión de explicar más tarde. Pero también Libertad ideológica y de pensamiento, Libertad de opinión y expresión, Libertad de Conciencia, Igualdad y no discriminación
Son derechos extrapatrimoniales, referidos, de alguna manera y no todos ellos, al interior de la persona, tal y como hemos anticipado.
2.5. Quinto paso: los derechos a proteger se amplían
Ahora vamos a dar el último paso. ¿Y si el alcance o calado del tratamiento o del trasplante o implante cerebral o de una técnica neurológica concreta nos afectan de tal modo que alteran nuestra conducta e, incluso, determinan un comportamiento concreto manipulándolo, programándolo o modificándolo, incluso lesivamente mediando imprudencia? Excuso decir si ese comportamiento constituye una conducta contra legem o delictiva.
En este caso, los derechos que pueden verse vulnerados se amplían considerablemente.
Sólo añadir que estos pasos están relacionados, no son autónomos.
3. ¿Cuál sería el papel del neurodercho?
La Ética es una disciplina práctica, ya que enjuiciamos una acción como acertada o desacertada, buena o mala, verdadera o errónea, y tales juicios tienen la virtud de ayudar a poder modificar y reordenar nuestra conducta.
Pero la norma moral, como ya recordaba Vila-Coro (1995, p. 21), “es insuficiente porque, aunque abarca la dimensión social de la persona humana, opera inmediatamente en el plano interno de la conciencia, y el hombre es un ser dialógico que vive en sociedad.”
Por tanto, la aparición del Neuroderecho se hace necesaria por dos motivos:
Por un lado, protege los derechos de los demás cuando son, o se prevé que van a ser, vulnerados por las consecuencias de las acciones humanas en el contexto de las ciencias de la vida y de la salud, concretando ahora dicho contexto en la Neurociencia.
Por otro, respeta la dignidad humana mejor que la Neuroética porque la protege de modo más efectivo por su propia naturaleza y validez jurídica, pero también por su carácter coactivo, carácter del que la Ética carece. Al protegerla de modo más efectivo, entra en juego la seguridad jurídica.
Ese carácter coactivo hace que unas veces se llame “al Derecho para anular viejas prohibiciones que impiden el desarrollo de los nuevos caminos emprendidos, otras se pide que el Derecho construya nuevas prohibiciones e incluso intervenga con su arma más poderosa, esto es, la sanción penal”. (Serrano Ruiz-Calderón, en Tomás Garrido, 2001, p. 60)
Así pues, y resumiendo, el papel que el Neuroderecho juega en la Neuroética pasa por las siguientes funciones: 1) Eficacia: la ética no es coactiva. 2) Seguridad jurídica: debemos saber a qué atenernos. 3) Garantía: el derecho sirve para garantizar derechos. 4) Minimum ethicum: uno puede pensar lo que quiera, pero no debe hacer lo que quiera, pues existen límites que no deben sobrepasarse.
Finalmente, recogemos la definición que de Neuroderecho fue elaborada por Lolas & Cornejo (2017, p. 67): “es la traducción del anglicismo neurolaw, que no es más que la interfaz entre todas aquellas disciplinas aglutinadas bajo el rótulo de neurociencias y derecho”.
4. La respuesta de la ley: ¿crear nuevos derechos o adaptar los ya existentes?
¿Cómo regular estas situaciones? ¿La novedad de este avance científico obliga a crear nuevos derechos? ¿O basta con la legislación vigente?
Pues la verdad es que las dos cosas. Empezando por la segunda. Y urge comenzar a hacerlo.
Ya hemos hablado de los derechos que pueden ser vulnerados, algunos de los cuales, no pocos, pueden protegerse con las Leyes que ya disponemos. Citando algunas de ellas a título de ejemplo, el Convenio de Oviedo, la Ley 41/2002 de Autonomía del Paciente, la Ley de Protección de Datos de Carácter Personal, el Artículo 1902, siguientes y concordantes del Código Civil (junto con las leyes complementarias y la doctrina jurisprudencial) y los artículos correspondientes del Código Penal.
Cierto es que se están dando avances relacionados con la Inteligencia Artificial, regulación que bien puede adaptarse, análogamente, al Neuroderecho. En este sentido, ya recogimos en un anterior artículo tanto el contenido del Libro Blanco sobre la Inteligencia Artificial de la Unión Europea, elaborado por la Comisión Europea, como también el Reglamento (UE) 2017/745 sobre productos sanitarios.
Ahora bien, no es menos cierto que si nos atenemos al último paso de los descritos y al avance de la Neurociencia, sí sería conveniente crear nuevos derechos. Y empezar a dedicarse de lleno a tal empresa. Entre ellos, regular mejor el derecho a la identidad, entendiendo el mismo como tener derecho a ser quien uno es, y no otro; y el derecho a la integridad no sólo del cerebro, sino a la integridad mental, teniendo especial cuidado en la protección de los pacientes más vulnerables. Las implicaciones perjudiciales en caso de desprotección de tales derechos pueden ser de calado.
Es decir, queda fuera de toda duda que en virtud del principio de legalidad (artículo 9 CE) hay que regular esta nueva situación. Lo cual exige aplicar el derecho que ya existe, pero también crear nuevas leyes. E, incluso, preguntarse sobre la reforma de alguna de ellas: ¿la Ley 41/2002, de la que ya han pasado más de diez años, requeriría de reforma, por ejemplo?
Lo que ocurre es que no se debe promulgar una nueva ley (permisiva, se entiende) sobre un hecho tan nuevo de cuyas consecuencias todavía se desconocen en su completitud. Del cerebro se sabe mucho, pero se desconoce más. Y esto no es otra cosa que el consagrado principio de prudencia, ahora jurídico y no meramente ético como virtud, como así lo declaró la famosa Sentencia de Virginiamicina (“better safe than sorry”).
Lo acabado de decir es necesario sobretodo hoy, tal y como se hacen las leyes. Como se comprueba con demasiada frecuencia, hacen falta leyes, pero hace más falta buenas leyes. De ahí que sea tan importante el principio de prudencia.
Con eso y con todo, en Chile ya se han presentado dos proyectos, cuyo camino habrá que estar observando y analizando:
Uno de los cuales tiene la finalidad de reformar su Constitución, concretamente su artículo 19.1, el cual trata acerca de “la protección sobre la integridad y la indemnidad mental con relación al avance de las neurotecnologías”.
El otro versa sobre la protección de los neuroderechos y la integridad mental, y el desarrollo de la investigación y las neurotecnologías.
Todo ello, como dice López Hernández (en Barona, 2022, p. 95):
(…) con la finalidad de introducir una especial neuroprotección de la identidad mental, un reconocimiento como nuevo derecho humano del cerebro y su funcionalidad como núcleo del libre albedrío, pensamientos y emociones que caracterizan y diferencian a la especie humana. (P. 95)
Siendo eso cierto, siempre recordamos el riesgo que ya anticipara Ollero (2006, p.21) cuando vaticinaba la influencia de la Biopolítica y la Bioeconomía sobre la Biolegislación. Lo que ocurre es que ahora el riesgo del sometimiento de la Neurolegislación rendiría su culto a la Neuropolítica, la Neuroeconomía y la Neuroindustria.
Quizá sería bueno empezar a ponerse en camino para revisar y, en su caso y con prudencia, reformar la legislación tanto nacional como supranacional. Eso lleva tiempo. Mientras tanto, disponemos de legislación. Pero: ¿es adecuada para regular la nueva situación o es necesaria la elaboración de nuevas leyes?
Como conclusión, tal y como hemos intentado explicar, la revisión, reforma (en su caso), y elaboración de nueva legislación lleva tiempo, y entendemos que debe hacerse equilibrada y prudentemente, pero urge empezar a hacerlo.
Bibliografía
Asociación Española de Bioética y Ética Clínica (AEBI). (2015). Conclusiones del X Congreso. “Neuroética: yo vulnerable”. Recuperado de:
http://aebioetica.org/images/Congreso_Neuroetica.pdf
Barona, S. (2022). Justicia algorítmica y neuroderecho. Una mirada multidisciplinar. Editorial Tirant lo Blanch: Valencia.
Canabal, A. (2013). Origen y desarrollo de la Neuroética: 2002-2012. Recuperado de:
https://scielo.isciii.es/pdf/bioetica/n28/articulo4.pdf
Comisión Europea. Libro Blanco sobre Inteligencia Artificial – un enfoque europeo orientado a la excelencia y la confianza. Recuperado de:
Cortina, A. (2014). Neuroética y neuropolítica. Sugerencias para la educación moral. Editorial Tecnos: Madrid.
Garzón Díaz, F. A. (2011). La neuroética, una nueva línea de investigación para la Bioética. Recuperado de:
http://www.scielo.org.co/pdf/rlb/v11n1/v11n1a01.pdf
Legislación Bioética. Recuperado de:
http://observatoriobioetica.org
Lolas, F. & Cornejo, I. (2017). Neurociencias, Neurobioética y Derecho: culturas epistémicas y comunidades de práctica. XIX Número especial de Bioética: Buenos Aires (Argentina). Recuperado de: https//:bit.ly/3d9MJ5i
Mente Colmena. Grupo Interdisciplinar del Instituto de Filosofía del CSIC. (2022). La urgencia de los neuroderechos humanos. Recuperado de:
https://theconversation.com/la-urgencia-de-los-neuroderechos-humanos-176071
Ollero, A. (2006). Bioderecho. Entre la vida y la muerte. Editorial Thomson Aranzadi: Navarra.
Romeo Casabona, C. (coord.). (2022). Manual de Bioderecho (Adaptado para la docencia en ciencias, ciencias de la salud y ciencias sociales y jurídicas). Editorial Dykinson: Madrid.
Tomás Garrido, G. M. (Coord.) (2001). Manual de Bioética. Editorial Ariel: Barcelona.
Vila-Coro, M. D. (1995). Introducción a la biojurídica. Servicio de publicaciones Facultad de Derecho Universidad Complutense: Madrid.
David Guillem-Tatay
Observatorio de Bioética
Instituto de Ciencias de la Vida de la Universidad Católica de Valencia
Universidad Católica de Valencia
[1] Son interesantes las Conclusiones del X Congreso de la Asociación Española de Bioética y Ética Médica (AEBI), Congreso titulado: “Neuroética: yo vulnerable”. Se pueden consultar en la siguiente dirección: http://aebioetica.org/images/Congreso_Neuroetica.pdf
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